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CUSTODIA COMPARTIDA EN ESPA??A

Publicado el 14 Ee junio Ee 2014 a las 13:55 Comments comentarios (3)

CUSTODIA COMPARTIDA EN ESPAÑA.

 

DEFINICIÓN.

La custodia compartida es la situación legal mediante la cual, en caso de separación o divorcio, ambos progenitores ejercen la custodia legal de sus hijos menores de edad, en igualdad de condiciones y de derechos sobre los mismos

 

PREMISAS Y PRINCIPIOS DE LOS QUE SE DEBE PARTIR PARA SOLICITAR CUSTODIA COMPARTIDA.

1. Debe prevalecer en todo momento el interes del menor o ius filii, frente a cualquier interes, odio o rencilla e interés económico de los progenitores.

2. La posibilidad de convivir de forma igualitaria con el padre y con la madre no es un derecho de los progenitores, sino un derecho de los propios hijos.

3. Igualdad de tiempos, en la medida de lo posible según entre otras Sentencia de la Audiencia Provincial nº 4 de Pontevedra de 8 de mayo de 2003.

4. Asunción equitativa de las responsabilidades.

5. Para decidir sobre el régimen de custodia, como para decidir sobre los demás efectos, ha de atenderse a las especiales circunstancias de cada caso, y así mismo lo han manifestado entre otras Sentencia de la Audiencia Provincial de Valencia nº 6 de 3 de octubre de 1997.

REQUISITOS PARA LA CUSTODIA COMPARTIDA.

En los divorcios donde sólo uno de los cónyuges solicita la custodia compartida, se establece que se trata de un medida excepcional (aunque el Tribunal Supremo establece que no debe tratarse de algo excepcional) que sólo podrá acordarse si de esta forma se protege adecuadamente el interés del menor. El juez, antes de acordar la concesión de la custodia compartida, deberá recabar informe del Ministerio Fiscal, oír a los menores que tengan suficiente juicio (en todo caso a los que tuvieren más de 12 años) y valorar la relación que los padres mantengan entre sí.

Circunstancias que el Juez tendrá encuentra para atribuir la custodia compartida.

—informe del equipo psicosocial de los Juzgados .Este equipo está formado por un psicólogo y un trabajador social que entrevistan a los padres y a los menores, observan la interacción de los niños con ambos progenitores y realizan pruebas diagnósticas a los padres.

-La buena o mala relación de los cónyuges (siempre que las discrepancias no sean de gran entidad) y el respeto mutuo en sus relaciones personales

 

-La edad de los menores y el número de hijos

 

-El deseo de los menores o sus preferencias

 

-La práctica anterior de los progenitores en sus relaciones con los niños y sus aptitudes personales

 

-La disponibilidad de los padres

 

-Que los sistemas o pautas educativas de los padres sean similares

 

-La cercanía de domicilios. Si ambos progenitores viven en ciudades distintas es inviable la concesión de una custodia compartida

 

-El cumplimiento por parte de los padres de sus deberes en relación con los hijos.

CUSTODIA COMPARTIDA Y OBLIGATORIEDAD DE PAGO DE PENSIÓN DE ALIMENTOS.

El hecho de acordar el ejercicio de una guarda y custodia compartida no implica necesariamente la extinción del derecho a una pensión de alimentos a favor de los menores.

Un supuesto en que podría fijarse pensión de alimentos a favor de los hijos a cargo de uno de los progenitores a pesar de la custodia compartida es el caso de que uno de ellos no disponga de un empleo en el momento de la separación/divorcio ni tampoco de cualificación apta para acceder a un puesto de trabajo. Dado que la ruptura matrimonial o pareja de hecho produce un desequilibrio mayor a esa parte que no dispone de ingresos para hacer frente a los gastos del menor, el Juez fijará una cuantía en concepto de pensión de alimentos a favor del hijo. Para establecer esa cuantía se tendrá en cuenta:

•Necesidades de los menores

•Recursos económicos de cada progenitor

•Tiempo de permanencia de los menores con cada uno

•Atribución que se haya realizado del uso de la vivienda familiar

•Contribución a las cargas familiares

•Residencia de los hijos menores

 

La finalidad perseguida radica en que la custodia compartida no suponga ni detrimento de los intereses del menor ni esa pensión suponga un enriquecimiento injusto para ninguna de las partes.

TENDENCIA JUDICIAL EN LA ACTUALIDAD.

Hoy día los jueces solo conceden este régimen si existe un acuerdo entre los progenitores. En ocasiones, lo otorgan de forma excepcional, cuando lo reclama uno de los padres, con el informe favorable del fiscal y siempre que el juez considere que beneficia al menor. Pero solo el 12,3% de las custodias de hijos menores fueron compartidas en el año 2011. El 81% se entregaron a la madre y solo el 5% al padre.

Según el Consejo General del Poder Judicial de 2012 la custodia se otorga de la siguiente forma: en la mayoría de los casos a las madres en un 84 %, compartidas en un 9 %, y a padres y otros en un 7 %.

Se otorga la guarda y custodia a la madre, de manera habitual, siempre que no esté incapacitada ni perjudique los intereses del menor.

Sentencia 185/2012 dictada por el Tribunal Constitucional el 17 de octubre de 2012 en la que se declaró nula e inconstitucional la exigencia que hasta ese momento operaba en el artículo 92.8 de nuestro Código Civil que requería que en estos procesos matrimoniales de separación o divorcio debía mostrarse el Ministerio Fiscal “favorable” a la guarda y custodia compartida para que el Juez pudiera concederla.

El Tribunal Constitucional entendía que de esa forma se limitaba la potestad jurisdiccional del juez recogida en el artículo 117.3 de la Constitución Española, es decir, limitaba su libertad para decidir sobre qué régimen de guarda y custodia es el más beneficioso para los menores.

 

Así reciente Sentencia del Tribunal Supremo de 25 de Noviembre de 2013 señala:

 

… A la vista de lo expuesto es razonable declarar que se ha producido un cambio de circunstancias extraordinario y sobrevenido ( art. 91 C. Civil ) tras la jurisprudencia citada del Tribunal Constitucional (TC), de la que esta Sala se ha hecho eco, hasta el punto de establecer que el sistema de custodia compartida debe considerarse normal y no excepcional, unido ello a las amplias facultades que la jurisprudencia del TC fijó para la decisión de los tribunales sobre esta materia, sin necesidad de estar vinculados al informe favorable del Ministerio Fiscal.

 

Complementario de todo ello es la reforma del C. Civil sobre la materia y la amplia legislación autonómica favorecedora de la custodia compartida, bien sabido que todo cambio de circunstancia está supeditado a que favorezca al interés del menor.

Sentada la posibilidad de abordar la petición de custodia compartida a la luz de los requisitos marcados con anterioridad…

•Sentencia del Tribunal Supremo 257/2013 de 29 de Abril de 2013, en ella el Tribunal descarta el carácter excepcional que hasta ahora se le había otorgado al régimen de guarda y custodia compartida para considerarlo como algo “normal y deseable”. En concreto manifiesta “habrá de considerarse normal e incluso deseable, porque permite que sea efectivo el derecho que los hijos tienen a relacionarse con ambos progenitores, aun en situaciones de crisis, siempre que ello sea posible y en tanto en cuanto lo sea”.

•Sentencia del Tribunal Supremo 758/2013 de 25 de noviembre de 2013, en la que se concede la guarda y custodia compartida pese a la mala relación existente entre los progenitores. El Tribunal considera que la existencia de mala relación entre los padres no limita el ejercicio de la guarda y custodia compartida en la medida que esta mala relación no causa perjuicio para los menores, “Por tanto, una mala relación entre los ex cónyuges no puede ser alegada como motivo para impedir que se establezca una guarda y custodia compartida.”

•Sentencia 538/2013 de 28 de junio por la Audiencia Provincial de Madrid, en la que concede la guarda y custodia compartida al entender que de esa forma se protegerá el interés del menor, con la siguiente argumentación “ambos padres pueden influir sobre el desarrollo y la evolución física y psicológica de su hijo, y tener un contacto permanente con él, atendiendo sus obligaciones plenamente y responsabilizándose de sus actos y del cuidado del menor, siendo ambos progenitores una referencia real para su hijo, lo que ayudará a evitar situaciones de desprotección a los niños al tener el poder total uno solo de los progenitores, en este caso la madre, pudiendo los dos consensuar criterios para la educación y el cuidado de su hijo”.

En 2014, la jurisprudencia tiende ya hacia una custodia compartida sin considerarla como una medida excepcional y sin estar supeditada al informe favorable del Ministerio Fiscal.

Periodicidad de la custodia compartida

Primando siempre el principio de protección de los derechos del menor o ius filii, son las partes, si es un divorcio o ruptura de hecho de mutuo acuerdo, o bien el juez, si es contencioso, quien establecerá la periodicidad concreta en función del caso concreto.

REGULACIÓN DE LA CUSTODIA COMPARTIDA EN LAS DISTINTAS COMUNIDADESAUTÓNOMAS: RÉGIMEN GENERAL Y ESPECIAL.

A. La custodia compartida régimen general en España.

 

El resto de Comunidades Autónomas se rigen por la reforma de la ley del divorcio de 2005, en la que ambos padres deben estar de acuerdo para obtener la custodia compartida.

 

B. Custodia compartida en Aragón

 

Aragón fue la primera comunidad en abrir camino cuando en mayo de 2010 sus Cortes aprobaron la Ley de Igualdad en las relaciones familiares ante la ruptura de convivencia de los padres.

 

Establece la custodia compartida como opción preferente. La vivienda que la pareja compartía hasta el momento de la separación pasará a quien más dificultades tenga para reubicarse, excepto si el juez decide conceder la custodia única a uno de los progenitores. En ese caso, el derecho de uso será para el padre custodio.

 

C. Custodia compartida en Cataluña

 

El Parlamento catalán aprobó en verano de 2010 el Libro II del Código Civil catalán de persona y familia, en el que se cambia el término de custodia compartida por el de responsabilidad parental compartida. Es precisamente eso lo que se intenta fomentar ateniéndose a la igualdad de derechos y deberes de los progenitores.

 

Cada uno de los padres presentará un plan de parentalidad en el que deben especificar cómo piensan ejercer sus responsabilidades con los hijos, planes que el juez tratará de conciliar. También desliga la atribución del uso de la vivienda de la custodia de los hijos, concediéndola a quien quede en peor situación económica.

 

D. Custodia Compartida en Valencia

 

El 15 de octubre de 2010 el gobierno valenciano aprobó el proyecto de Ley de relaciones familiares de los hijos e hijas cuyos progenitores no conviven, que dará prioridad al acuerdo entre los progenitores a través de un pacto de convivencia familiar.

 

Si no se llega a un acuerdo, el principio general será el de custodia compartida, aunque el juez también podrá decidir la custodia individual atendiendo a las circunstancias. La vivienda será para el cónyuge que más dificultades tenga para encontrar una nueva vivienda después de la ruptura si es compatible con el interés del menor.

 

E. Custodia Compartida en Navarra

 

El Parlamento navarro votó en septiembre de 2010 a favor de la proposición de ley presentada por IU, cuyo objetivo es crear una ley propia para que la custodia compartida sea la opción preferente.

INCONVENIENTES Y VENTAJAS DE LA CUSTODIA COMPARTIDA.

1. INCONVENIENTES.

A. Custodia compartida por motivos o razones ESPURAS.

Sentencia de la Audiencia Provincial nº 12 de Barcelona de 25 de Julio de 2007 entre otras establecía: “ Se aprecia la constancia de que queda deslindada la idoneidad de la custodia, con el interés por la obtención de réditos materiales indirectos no confesados, como el uso de la vivienda o la percepción o el ahorro de las pensiones”.

B. El menor carece de un único domicilio que perturba el orden familiar.

AP Alicante: “Frente a los beneficios de la igualdad de posición entre los progenitores y la no discriminación de la relación personal de los hijos con uno de ellos presentan el inconveniente de privar a éstos de una ESTABILIDAD EN LOS ELEMENTOS MÁS RELEVANTES DE LA VIDA, que parece imprescindible para su normal desarrollo, inconveniente que se estima decisivo”.

C. No aconsejable en caso de hijos menores de edad.

Según la opinión de la mayoría de psicólogos, no es conveniente otorgar la custodia compartida a los menores de 7 años, pues es en esas edades (en la que confluyen sentimientos egocéntricos) en la que cobra especial importancia preservar los ritmos de asimilación de los menores y en donde la ruptura del núcleo familiar va a ser vivido con un sentimiento de culpa.

Existe riesgo de inestabilidad del menor por diversos motivos:

1. Continuos cambios de domicilio del menor.

2. Problemas de integración en los nuevos núcleos familiares que se vayan generando.

3. Dificultades de comunicación de los padres y de unificación de criterios en las cuestiones más cotidianas de la vida de los menores.

4. Requiere mayor labor de entendimiento y colaboración entre los padres, lo cual suele ser complicado dado el profundo deterioro de la relación de pareja y el difícil encaje de los factores requeridos en dicha guarda, tales como los criterios educativos coincidentes, ambiente social y familiar no hostil, integración de menor en nueva familia creada por cada progenitor, proximidad de residencias, horarios laborales compatibles, no variación del colegio y amigos, fijación de pensión de alimentos si no existe proporcionalidad entre los ingresos de los progenitores.

2.VENTAJAS.

Según numerosas sentencias y entre otras Sentencia de la Audiencia Provincial nº 18 de Barcelona de 20 de febrero de 2007:

A. Garantiza a los hijos la posibilidad de disfrutar de la presencia de ambos progenitores.

B. Se evitan determinados sentimientos negativos de los menores (miedo al abandono, sentimiento de lealtad, sentimiento de culpa, sentimiento de negociación, sentimiento de suplantación).

C. Se garantiza una situación más abierta de los hijos hacia la separación de los padres.

D. Se evitan situaciones de manipulación consciente o inconsciente por parte de los padres a los hijos.

E. Se garantiza a los padres la posibilidad de seguir ejerciendo sus derechos y obligaciones inherentes a la potestad o responsabilidad parental y de participar en igualdad de condiciones en el desarrollo y crecimiento de los hijos.

F. No se cuestiona la idoneidad de ninguno de los progenitores.

G. Equiparación entre ambos progenitores e cuanto al tiempo libre para su vida personal y profesional.

H. Los padres han de cooperar necesariamente, por lo que el sistema de guarda compartida favorece la adopción de acuerdos, lo que se convierte así mismo en un modelo educativo de conducta para el menor.

CONCLUSIONES.

Para la atribución de la custodia compartida, habrá que estar en cada caso a las circunstancias económicas, personales, profesionales y familiares de cada cónyuge, primando por encima de todo el interes del menor en relación a las circunstancias antes mencionadas y no tanto a la voluntad de los progenitores, por cuanto que no debemos olvidar que el derecho que prevalece en cualquier caso es el del bienestar del menor sobre cualquier otro derecho de igualdad de los progenitores.

Es por ello considero fundamental pericial psicológica no sólo de los menores sino también de los progenitores, en combinación con las circunstancias económicas personales y profesionales de cada progenitor

 

 

 

AUTOR: Ltdo. Belén Infantes Pena.

Abogado ejerciente del Ilustre Colegio de Abogados de Madrid.

 

 

 

 

FRAUDE DE LEY, ABUSO DEL DERECHO Y TEORIA DEL LEVANTAMIENTO DEL VELO

Publicado el 25 Ee abril Ee 2014 a las 16:30 Comments comentarios (1)

FRAUDE DE LEY, ABUSO DE DERECHO Y TEORÍA DEL LEVANTAMIENTO DEL VELO.

 

 

No existe una regulación legal del levantamiento del velo, más allá de la que establecen los artículos 6 y 7 del Código Civil, aplicando la vía de la equidad y el acogimiento del principio de buena fe.

 

Como reacción contra el abuso de la persona jurídica surgen las modernas doctrinas que propugnan rasgar el velo de la sociedad para ver lo que realmente hay detrás de ella.

 

FRAUDE DE LEY

 

 

El fraude de ley es uno de los supuestos en los que actualmente se justifica la aplicación de la doctrina del levantamiento del velo de la persona jurídica, varios autores se enfocaron en los trasfondos del fraude de ley, realizando el Dr. Tulio Rosembuj1 un estudio de los aportes de distintos autores a la doctrina civil de la doble ley, de lo que se extraen las siguientes ideas.

 

 

El fraude existe cuando se utiliza una disposición para realizar un acto que es contrario a la ley si se realiza bajo la aplicación de otra norma. Es decir que consiste en ampararse en un tipo de negocio distinto, a fin de evitar la norma que realmente corresponde aplicar según la actividad que se está realizando.

 

 

Es decir que en el concepto de fraude se distinguen dos aspectos, que se convierten en necesarios para poder calificar un negocio jurídico como realizado en fraude de ley, estos son:

 

 

En primer lugar, un resultado elusivo, pero no ilícito.

 

 

En segundo lugar, la utilización de negocios jurídicos o contratos para obtener de manera lícita, el resultado que se pretende.

 

 

Con respecto a la forma de solucionar los casos de fraude de ley y en atención a que no se declara la nulidad del acto, puede decirse que la sanción proviene de la propia antijuricidad del acto, y teniendo en cuenta que para calificar al acto como realizado en fraude, no es necesario que exista voluntad de las partes o mala fe. La intención se presume por la simple obtención del resultado y lo que se busca es revertir éste, no sancionar la mala fe o la intención maliciosa.

 

 

En los actos en fraude a la ley se perseguirá la aplicación de la norma eludida, la cual, según las opiniones de distintos autores, se encontrará en el mismo cuerpo normativo que la norma de cobertura, salvo que la norma soslayada sea prohibitiva del acto, en tal caso, el mismo será nulo.

 

 

También existen posiciones que sustentan que el acto en fraude es nulo por tratarse de un acto contra legem, pero ésta no es una doctrina dominante.

 

 

En los supuestos de creación ficticia de personas jurídicas, es necesario que el levantamiento del velo se realice como solución a la determinación de existencia de fraude, refiriéndose tal fraude no sólo a la constitución de la sociedad sino también a su actuación en la vida civil y comercial, habiendo sido utilizada la misma con fines fraudulentos, para eludir responsabilidades, aparentar insolvencia, etc.

 

 

De las conclusiones antes mencionadas del Dr. Rosembuj se pueden extraer las siguientes ideas:

 

 

1. A través del fraude de ley y mediante la realización de actos al amparo de una norma de cobertura, se realiza un ataque indirecto al ordenamiento jurídico, incumpliendo normas prohibitivas o imperativas.

 

 

2. Los requisitos exigidos por la doctrina y jurisprudencia para determinar la existencia del fraude son que se haya realizado un acto al amparo de una norma y que el mismo haya producido un resultado contrario a una norma prohibitiva o imperativa.

 

 

3. Para establecer la existencia del fraude no es necesaria la existencia de intención defraudatoria, ya que no se sancionará la misma, sino el incumplimiento de las leyes.

 

 

4. Una vez calificado el acto como "acto en fraude de ley", los tribunales deberán realizar una interpretación de las normas en forma extensiva y finalista.

 

 

1.4 ABUSO DEL DERECHO

 

 

Dado que la persona jurídica goza de independencia en cuanto a su realidad jurídica, respecto de cada uno de sus integrantes o personas que la componen, es natural que esta independencia incluya también la separación de patrimonios y suponga la limitación de la responsabilidad de las personas individuales. Asumido el hermetismo de su personalidad, se produjo la crisis del concepto de persona jurídica y el abuso del mismo, prestándose ésta a su utilización para fines distintos de aquellos para los que se concibió. Este aspecto es la principal intersección entre los conceptos de fraude de ley y abuso de derecho.

 

El a. 1-1 del CC, preceptúa que "Los derechos deberán ejercitarse conforme a las exigencias de la buena, fe", lo cual estaba ya reconocido en el a. 9 de la LAU de 1964.

 

La buena fe es lo que se ha llamado un standard jurídico, es decir una conducta que la conciencia social exige conforme a un imperativo ético dado. El ejercicio de un derecho subjetivo es contrario a la buena fe cuando se ejercita de una manera o en unas circunstancias que lo hacen desleal, según las reglas que la conciencia social impone al tráfico jurídico.

 

Según DÍEZ-PICAZO y GULLÓN, el derecho subjetivo debe ejercitarse siempre de buena fe. Más allá de la buena fe, el acto de ejercicio de un derecho se torna inadmisible y es antijurídico, y ello obliga a reconocer al lesionado unos medios de defensa, aunque no únicos, que le legitiman para enervar, repeler o detener la pretensión del titular del derecho, medios a los que se puede llamar "exceptio doli".

 

El acto de ejercicio de un derecho individual, deja de estar permitido cuando está en oposición con la moral social, y especialmente cuando es inútil para el titular del derecho dañoso y para otros. Ello origina la doctrina del abuso del derecho, para cuya configuración se dibujan dos sectores doctrinales:

 

--Unos, subjetivos", ven el abuso del derecho, en el ejercicio del mismo con intención de dañar o sin verdadero interés individual para ejercitarlo.

 

--Otros, objetivo, ven en el abuso del derecho el ejercicio anormal del derecho, es decir, contrario a los fines económicos o sociales del mismo.

 

JOSERAND afirma que el acto abusivo es simplemente el que realizado en virtud de un derecho subjetivo cuyos límites han sido respetados, es, sin embargo, contrario al derecho considerado en su conjunto y como juridicidad, es decir, como cuerpo de reglas especiales obligatorias.

 

Actualmente el a. 7-2 del CC, modificado por ley de 31-mayo-1974, establece que: "La ley no ampara el abuso del derecho o el ejercicio antisocial del mismo. Todo acto u omisión que por la intención de su autor, por su objeto o por las circunstancias en que se realice sobrepase manifiestamente los límites normales del ejercicio de un derecho, con daño para tercero, dará lugar a la correspondiente indemnización y a la adopción de las medidas judiciales o administrativas que impidan la persistencia del abuso".

 

Como características de la regulación vigente, DÍEZ-PI— CAZO y GULLÓN destacan:

 

 

-Parece que el daño a tercero no es requisito esencial de la figura del abuso sino de un supuesto específico

 

-El CC deja de establecer sanciones adecuadas, pero legitima a todo aquél que tenga un interés, aunque no sufra un daño actual, para reclamar que los tribunales dejen sin protección al titular del derecho en el acto concreto de ejercicio.

 

-No especifica en qué consiste el abuso que daña a un tercero; no lo será la violación de un derecho subjetivo, pues el perjudicado tendrá sus derechos. Por eso consideran que ha de ser un simple interés legítimo es decir a situaciones no especialmente tituladas.

 

-Y el daño cabe que se ocasiones al ejercitar abusivamente un derecho por medio de un negocio jurídico; entonces es posible que el perjudicado pretenda, más que la indemnización, la nulidad de ese negocio, lo que estiman que debe ser amparado por los tribunales admitiendo su legitimación para ejercitar la correspondiente acción de nulidad.

 

 

Existen puntos de conexión entre las categorías de abuso y fraude de ley, dado que en ambos casos, se utiliza el derecho para concretar determinados actos y en ambos casos se persigue la obtención de utilidades o ventajas económicas, a través del uso de una norma de cobertura para burlar otra norma.

 

 

Puede decirse que el abuso de derecho es el género y el fraude la especie, visto así, el fraude de ley es una forma de cometer abuso.

 

 

En el caso del abuso de derecho, se utiliza una situación que se ajusta a derecho en daño de un tercero.

 

 

Es decir que lo que diferencia al abuso del fraude de ley es el hecho que en este último puede no existir un daño a tercero, requisito indispensable en cambio para que se configure abuso de derecho.

 

 

Un caso conciso sería el de creación de personas jurídicas, donde la intención del o los autores es, a través del abuso de la personalidad, utilizar beneficios y ventajas que devienen de la separación de patrimonios con lo que se logra en definitiva, debilitar el principio de responsabilidad patrimonial universal contenido en la ley.

 

 

Al permitir esta conducta la aplicación de la doctrina del levantamiento del velo, se plantea nuevamente el conflicto entre seguridad jurídica y justicia, lo que se resuelve aplicando esta doctrina a la luz del principio de la buena fe.

 

 

 

1.5 INTENCIONALIDAD O MALA FE

 

 

Existen discrepancias en cuanto a la doctrina del levantamiento del velo, específicamente en la necesidad que exista mala fe o intencionalidad, para que proceda la aplicación de la mencionada doctrina. Se han dado sentencias contrapuestas en este sentido.

 

 

Buscando la vinculación entre el fraude de ley y la buena fe, se debe partir de la idea de la buena fe como un deber de corrección y respeto a la confianza y lealtad depositada. No debe ser tratada como una situación subjetiva sino en manera objetiva, como un comportamiento necesario en cualquier relación jurídica. Así al valorar la buena fe, cuando un sujeto ejercita contra otro, un derecho en forma desmesurada, arriba al abuso del derecho.

 

 

La idea central es no defraudar la buena fe, la confianza en que ésta se basa. Es decir que la buena fe es un elemento que constituye el fraude de ley ya que si es acto del autor puede reputarse efectuado de buena fe, entonces no puede existir fraude. Además la buena fe se presume en cualquier acto donde no pueda probarse la mala fe, a lo sumo puede decirse que existió un error que puede llegar a excusar por el acto realizado. Si cabe el error, la solución vendría dada por la corrección.

 

 

1.6 SIMULACION NEGOCIAL

 

 

Simulación: a esta institución se recurre cuando se constituyen sociedades ficticias, con el propósito de defraudar a terceros acreedores, como una forma de sustraer bienes del derecho de prenda general. Este argumento presenta una nutrida jurisprudencia, por ser una creación de los tribunales, ya que no existe norma expresa al respecto.

 

 

Tiene lugar cuando bajo un tipo de negocio jurídico normal, se oculta otro. La simulación puede ser absoluta, cuando el negocio simulado es contrario a la existencia misma del negocio o relativa, cuando el negocio existe pero corresponde a otro tipo.

 

 

En realidad en el negocio pero finge que si lo hace, no es una parte contratante.

 

 

El negocio jurídico se concluye, pero está celebrado en realidad con una persona distinta que permanece oculta a los demás. La persona que en realidad está realizando el negocio se llama contratante real y la persona interpuesta es para la doctrina el "prestahombre" u "hombre de paja". En la interposición ficticia de persona existe una disimulación parcial de una de las partes, no del contrato. Las partes intervinientes son tres, contratante aparente, contratante real y contraparte.

 

 

Los efectos de un contrato donde una de las partes se disimula con el uso de la figura de la interposición ficticia, tienen efectos para el contratante real y la contraparte, ya que se trata de un caso de abuso de forma jurídica, donde la intencionalidad fraudulenta es concluyente.

 

 

Cuando la interposición de persona es real, por ejemplo casos de representación indirecta o negocio fiduciario, no existe simulación, el intermediario es en realidad un contratante en el negocio.

 

FRAUDE

 

 

En el derecho anglosajón, se subsumen dentro del concepto de fraude, figuras que en el derecho continental se definirían como actos fraudulentos, simulación y dolo.

 

 

En un sentido amplio, fraude es todo hecho destinado a engañar, lo que incluye cualquier acto, omisión, ocultamiento, etc., que produzca el incumplimiento de la ley o la equidad u ocasione un perjuicio a terceros.

 

 

Se distinguen tres categorías dentro de la teoría del fraude, éstas son:

 

 

1. False representations: consiste en cualquier hecho realizado por una de las partes, que produzca en la otra parte, una idea o impresión distinta de la realidad y que le haya inducido a actuar en un sentido determinado.

 

 

2. Misrepresentations: consiste en afirmar como verdadera una situación que en realidad es falsa.

 

 

3. False pretenses, imposture: La primera expresión incluye los ardides para acceder a bienes ajenos. La segunda expresión se refiere a falsas manifestaciones en cuanto a la solvencia personal.

 

Cuando en derecho anglosajón se recurre a la equidad para subsanar una situación de fraude, debe distinguirse entre fraude constituido y fraude actual, el primero es aquel que surge de una determinación judicial, sin que hayan existido los requisitos típicos de éste, para evitar el enriquecimiento de una persona en perjuicio de otra, sin que el acto haya sido intencional. Con respecto al fraude actual, consiste en un engaño intencional, se asemeja al dolo en el derecho continental y, al igual que éste, se considera un vicio de la voluntad.

 

El levantamiento del velo trata de corregir los abusos que se producen cuando la personalidad jurídica de la sociedad se utiliza como cobertura para eludir el cumplimiento de obligaciones consiguiéndose un resultado injusto o perjudicial para terceros y contrario al ordenamiento jurídico.

 

Con esta técnica se pretende que las personas jurídicas con forma societaria no sean un refugio ante el que se detienen los principios fundamentales del derecho y el principio de la buena fe o, dicho en términos negativos, se trata de impedir la existencia de un ámbito donde impere la simulación, el abuso de derecho y el fraude; en definitiva de poner de relieve que la persona jurídica no puede colisionar con el ordenamiento económico y social.

 

La DOCTRINA DEL LEVANTAMIENTO DEL VELO, basándose en la equidad, permite a los Juzgados prescindir de la forma externa de la persona jurídica para, penetrando a través de ella, alcanzar a las personas y los bienes q se amparan bajo su cobertura.

 

 

En España esta doctrina toma lugar con la STS 28/5/84, permitiendo a los Tribunales penetrar en el verdadero substrato material para evitar que, bajo dichas formas, se perjudican intereses y derechos de terceros.

 

Como reconoce la STS de 28 de enero de 2005 ( RJ 2005\1829) o la STS de 28 de febrero de 2008 (RJ 2008\4034), la doctrina del levantamiento del velo, supone, en definitiva, "un procedimiento para descubrir, y reprimirlo en su caso, el dolo o abuso cometido con apoyo en la autonomía jurídica de una sociedad, sancionando a quienes la manejan, con lo que se busca poner coto al fraude o al abuso", aunque como ya declaró la STS de 23 de enero de 1998 ( RJ 1998, 547) , hay que tener en cuenta que el hecho de penetrar en el substratum de una sociedad, a través del levantamiento del velo jurídico, no supone desconocer su personalidad jurídica ni declarar su nulidad.

 

A partir de este fallo, q afecta a una materia propia de responsabilidad extracontractual, han sido muchos los campos de aplicación de esta doctrina, como responsabilidad civil, contratos arrendaticios, actos fiduciarios, tercerías de dominio, disfrute y uso de bs y deslinde de la titularidad de intereses de una persona jurídica y los de un sujeto individual, etc.

 

No es posible elaborar un "numerus clausus" de tipos o situaciones en las que se aplica la fórmula del levantamiento del velo. Así, el Tribunal Supremo, y sin ánimo de exhaustividad, ha venido aplicando esta doctrina a diferentes supuestos, entre otros, cuando se simula la constitución de una sociedad para eludir el cumplimiento de un contrato, cuando se utiliza a la persona jurídica para ocultar un objetivo contrario a la moral o como instrumento de desviación o distorsión en la aplicación de las reglas jurídicas.

 

El Tribunal Supremo ha establecido 4 supuestos, que son los más practicados, que son:

 

 

• Insuficiencia de capital, casos en los que los socios no dotan a la sociedad de los recursos patrimoniales necesarios para llevar a cabo el objeto social

 

• Dirección externa, cuando la voluntad de la sociedad depende, por lo general, de otra sociedad que participa mayoritariamente de su capital (sociedad dominante)

 

• Confusión de patrimonio y esferas, que supone que el patrimonio de los socios no puede distinguirse del de la sociedad

 

• Abuso de la personalidad jurídica:

 

 

o Casos de identidad de personas o esferas, en el ámbito de la sociedad unipersonal

 

o Control o dirección efectiva externa, grupos de sociedades

 

o Infracapitalizaciones tanto material al no dotar a la sociedad de los recursos patrimoniales necesarios, tanto nominal cuando dotada de medios financieros para el desarrollo del objeto social pero las necesidades de fondos propios se financian con créditos provenientes de los mismos socios.

 

No basta, por tanto, con la existencia de una sociedad mercantil, ni tampoco con algunos elementos que a priori pudieran resultar controvertidos (la existencia de un grupo de sociedades, la unipersonalidad de alguna de ellas, etc.): la constitución de varias sociedades que integren un mismo grupo, por ejemplo, no es en sí misma un abuso de derecho (SAP Madrid 180/2009, de 4 de marzo). Todo ello es perfectamente lícito y, por tanto, sólo cabe apelar al levantamiento del velo cuando se aprecie una intención fraudulenta, un uso abusivo de todas esas herramientas, válidas y legítimas, que nuestro ordenamiento jurídico pone a disposición de los emprendedores.

 

La STS de 17 de octubre de 2000 (EDJ

 

32603), desestima la aplicación de la mentada doctrina, dada la inexistencia de indicios de aprovechamiento fraudulento de la forma societaria, razonando: “a) no se ha acreditado que los accionistas de ambas compañías sean los mismos; b) ni se mantuvo la coincidencia de la administración única, que, al principio, existió, c)ni, de la prueba practicada, se desprenda que exista coincidencia de domicilios sociales, o de establecimientos mercantiles; d) ni, finalmente, existe constancia alguna de que «S., S.L.» haya asumido deudas de «D., S.A.», ni que ambas sociedades tuvieran idéntico patrimonio.

 

Apelan a que deben utilizarse el juicio indiciario las SSTS de 29 y 30 de noviembre de 2007 (EDJ 233265 Y 222906), cuando de la misma forma expresan: “la constatación de la falsedad de la apariencia de una persona jurídica, por tratarse de una situación no pública, resulta siempre compleja y para llegar a precisar si nos hallamos ante una persona jurídica usada para fines distintos de los propios de la personalidad, deben utilizarse los indicios que permitan llegar a la conclusión de que se ha producido un fraude o un abuso de la personalidad.

 

La STS de 1 de junio de 2011, el recurso ocasional a esa técnica no tolera desconocer, sin justificación bastante, los principios que inspiran la regulación de las sociedades y, por ello, la necesidad de una cumplida prueba de que se utiliza la persona jurídica para eludir el cumplimiento de obligaciones legales, contractuales o extracontractuales.

 

Por el contrario, será perfectamente aplicable cuando concurran los requisitos para apreciar ese posible fraude, requisitos que el Tribunal Supremo enumera en su Sentencia 83/2011, de 1 de marzo: a) control de varias sociedades por parte de una misma persona, b) operaciones vinculadas entre dichas sociedades, y c) carencia de justificación económica y jurídica de dichas operaciones.

 

Cuando se aprecia este tipo de situaciones, en que las operaciones intragrupo no obedecen a ninguna otra finalidad que la defraudatoria, desviando por ejemplo los fondos de la sociedad que tiene deudas hacia otra que no las tiene, con evidente perjuicio para los acreedores de la primera, los tribunales aplican la doctrina del levantamiento del velo, dejando de este modo sin efecto esos negocios aparentes que han constituido el abuso (SAP Madrid 396/2011, de 30 de junio; SAP Sevilla 163/2010, de 7 de abril; SAP Badajoz 219/2009, de 10 de junio; o SAP La Rioja 75/2008, de 3 de marzo).

 

Cabe sistematizar la jurisprudencia del Tribunal Supremo, en los apartados siguientes:

 

1º. La doctrina del levantamiento del velo trata de evitar que el abuso de la personalidad jurídica pueda perjudicar intereses públicos o privados, causar daño ajeno, o burlar los derechos de los demás (SSTS, entre otras, 17 de diciembre de 2002, 22 y 25 de abril de 2003, 6 de abril de 2005, 10 de febrero y 29 de junio de 2006, 29 y 30 de noviembre de 2007, 7 de junio de 2011 y 30 de mayo de 2012).

 

2º. Se trata, en todo caso, de prevenir que se utilice la personalidad jurídica societaria como un medio o instrumento defraudatorio (SSTS 17 de octubre de 2000; 3 de junio y 19 de septiembre de 2004, 16 de marzo y 30 de mayo de 2005, 30 de mayo de 2008, 13 de octubre de 2011); poniendo coto al dolo o abuso cometido (SSTS de 28 de enero de 2005, 3 de abril de 2009).

 

3º. Se produce dicho fin fraudulento, entre otros supuestos, confusión de personalidades, dirección externa y fraude o abuso (SSTS de 30 de mayo de 2012, 13 de octubre de 2011, 4 de noviembre de 2010);

 

 

El vigente art. 18 de la LSC señala que a los efectos de esta ley, se considerará que existe grupo de sociedades cuando concurra alguno de los casos establecidos en el art. 42 del Código de Comercio, y será sociedad dominante la que ostente o pueda ostentar, directa o indirectamente, el control de otra u otras.

 

 

 

 

Ltdo. Belén Infantes Pena.

 

 

CONCURRENCIA Y PRELACION DE CREDITOS

Publicado el 27 Ee febrero Ee 2014 a las 3:55 Comments comentarios (0)

CONCURRENCIA Y PRELACIÓN DE CRÉDITOS: RANGO DE LAS AMPLIACIONES DE PRÉSTAMOS HIPOTECARIOS Y DE LOS EMBARGOS.

 

 

En primer lugar trataremos de dilucidar el rango que tendrían las ampliaciones de préstamos hipotecarios.

Para ello debemos partir del artículo 81 de la Ley hipotecaria cuando expone: “La ampliación de cualquier derecho inscrito será objeto de una nueva inscripción, en la cual se hará referencia al derecho ampliado”.

Así mismo el artículo 144 de la citada ley establece: “Todo hecho o convenio entre las partes que pueda modificar o destruir la eficacia de una obligación hipotecaria anterior, como el pago, la compensación, las esperas, el pacto o promesa de no pedir, la novación del contrato primitivo y la transmisión o compromiso, no surtirá efecto contra tercero, como no se haga constar en el Registro por medio de una inscripción nueva, de una cancelación total o parcial o de una nota marginal, según los casos”.

 

Una vez entrados en materia, se plantea la problemática, si, constituida una hipoteca en garantía de un préstamo pagada parte de la deuda originaria, es posible la ampliación de la obligación y de la hipoteca, añadiendo el nuevo capital al anterior y sumando las nuevas responsabilidades a las anteriores.

 

Un sector de la doctrina afirma que es NUEVO CRÉDITO, con lo que esta ampliación se configura como segunda hipoteca.

 

Pero resoluciones de la DGRN de 26-5-2001 y de 8-6-2006, las admite considerándola como AMPLIACIÓN DE HIPOTECA, permitida en los artículos 115 y 116 de la Ley Hipotecaria. Esta modificación se regirá por lo establecido en artículo 144 ya visto, y la ampliación se hará constar por nueva inscripción haciendo referencia al derecho ampliado.

Los titulares de derechos intermedios no deben quedar perjudicados por ampliación, y así:

a) Si se ejecuta una carga intermedia, se producirá la cancelación de la ampliación, pero no de la primera hipoteca que subsistirá.

b) Si se ejecuta primero la hipoteca ampliada, su titular tendrá preferencia al cobro por las cantidades inicialmente garantizadas, pero en el exceso será preferente el titular de la carga intermedia.

La ley 2/1994 tras la reforma de 2007 del mercado hipotecario, permite, que en la novación se amplíe el capital sin ampliar la responsabilidad hipotecaria y conservar así el rango.

Pero no conserva rango si se amplia la responsabilidad hipotecaria, salvo que lo consientan los titulares posteriores.

 

 

 

 

Unos autores entienden:

 

1) Es una hipoteca recargable.

2) Otros que es una hipoteca cargable, pues puede haberse fijado una responsabilidad hipotecaria mayor que la obligación. (lo que permite el artículo 122 LH, por lo que cabe aumentar el capital sin tener que aumentar la responsabilidad hipotecaria, y es entonces cuando se mantiene el rango.

3) Otros admiten ambas posibilidades:

a) Hipoteca cargable: Sería una hipoteca ordinaria en la que se ha fijado una cantidad inicial de responsabilidad y se ha pactado que, conforme se haya pagado por el deudor pueda aumentarse capital hasta esa cantidad inicial, sin aumentar la responsabilidad.

b) Hipoteca recargable: sería una hipoteca de máximo, en la que hay una cifra de responsabilidad máxima, mayor que el importe de la obligación inicialmente garantizada, y se pacta que pueda amplia el capital, hasta dicha cifra máxima sin aumentar con ello la responsabilidad.

 

Por otra parte y refiriéndonos ahora a las ampliaciones de embargo y la posible igualdad de rango con una inscripción de embargo anterior, a favor de un mismo acreedor, en principio podría estimarse dicha igualdad de rango, para no desdecir la regulación de preferencia de créditos del Código Civil y la normativa de la Ley de Enjuiciamiento Civil.

 

Si bien en la práctica y como supuesto de excepción debemos hacer referencia a la curiosa resolución de la DGRN de 28 de julio de 2012, referente al recurso interpuesto contra la negativa del Registrador de la Propiedad de Cartagena nº 1, a practicar una ampliación de anotación de embargo.

 

Hechos. Se practicó en su día una anotación preventiva de embargo por débitos a la Seguridad Social. Para ello, se dictaron diversas providencias de apremio por impago de las cuotas mensuales de autónomos de agosto del 2008 a noviembre del 2009. En ejecución de dichas providencias, se acordó una diligencia de embargo y se emitió un mandamiento de embargo que motivó la anotación que ahora se pretende ampliar.

 

Con posterioridad, se dictaron nuevas providencias de apremio por las cuotas mensuales impagadas desde diciembre del 2009 a agosto del 2010. Y, en atención a esas nuevas providencias, se dicta una diligencia en la que se “acuerda ampliar el embargo sobre la finca indicada en la suma de 3.548,73 euros, con lo que la responsabilidad total sobre las mismas asciende a la cantidad de 7.829,77 euros”. Se remite mandamiento, pidiéndose expresamente en él que la anotación “tenga el mismo rango o prioridad que la Anotación Preventiva de Embargo Inicial”.

 

El registrador considera que no es posible la ampliación pretendida, porque no cree aplicable al caso la doctrina DGRN acerca de que la cantidad fijada en una anotación de embargo no actúa como límite de la responsabilidad de la finca frente a terceros titulares de derechos posteriores sino que, salvo el caso previsto en el art. 613,3 LEC, la finca queda afecta al pago íntegro del crédito reclamado por el actor.

 

Justifica su postura por la especialidad del procedimiento de ejecución seguido (cada actuación de embargo se formaliza en una diligencia de embargo), porque la deuda ahora ejecutada es distinta de la que provocó la primera traba y por su carácter excepcional (basado en el principio de autotutela ejecutiva de la administración) regulado en la legislación especial ya referida y no por la Ley de Enjuiciamiento Civil.

 

La DGRN confirma su criterio con los siguientes argumentos:

 

- El art. 84.1 RRecSS determina que la providencia de apremio constituye el título ejecutivo suficiente para el inicio del procedimiento de apremio. Dicha providencia de apremio debe contener el concepto e importe de la deuda pendiente de ingreso por principal y recargo, así como el periodo a que corresponde. Ver R. 18 de septiembre de 2007.

 

- Cabe la acumulación en un solo procedimiento de las providencias de apremio que se hubieran dictado contra el deudor, tras lo cual procederá al embargo de los bienes y derechos concretos del responsable. Por cada actuación de embargo se practicará diligencia de embargo que especificará el periodo, concepto a que corresponde el débito e importe total de la responsabilidad a que se afecta el inmueble por principal, recargo, intereses, en su caso, y costas. Tras la diligencia, se remitirá al Registro mandamiento de anotación de embargo donde constará también –para que se incluya en el texto de la anotación- el periodo, concepto a que corresponde el débito e importe de la responsabilidad a que se afecta el inmueble por principal, recargo, intereses y costas.

 

- La anotación preventiva de embargo no surte efecto respecto de los débitos no anotados, por no haber sido incluidos en la diligencia de embargo, ni por tanto, en el mandamiento de embargo.

 

- La excepción a dicha regla está en la Ley de Enjuiciamiento Civil (arts 610 y 613). La estudió en la Resolución de 14 de julio de 2011 para reconocer que es posible en los casos en que la ampliación del embargo «se restrinja, además de a los intereses y a las costas, a un principal que pudiera hacerse valer en el mismo procedimiento (v.gr. a vencimientos posteriores de la misma obligación)». En esta Resolución se extendía el criterio a los embargos fiscales.

 

- Pero esta excepción no la considera aplicable el Centro Directivo a los procedimientos regulados por la normativa especial de la Seguridad Social al contar con una normativa especial que sólo permite prever un incremento sobre la cuantía exigible, determinada por las distintas providencias de apremio acumuladas hasta el momento de la diligencia de embargo, de hasta un 10 por ciento, en concepto de previsión de costas e intereses que puedan devengarse hasta el momento del efectivo cobro (art. 84.1 RRecSS).

 

Por ello, el asiento que ahora se practique no puede tener el mismo rango, al tratarse de débitos de vencimiento posterior a los primitivamente anotados y que han motivado nuevas providencias de apremio, posteriores a la diligencia que motivo la anotación ya existente.

 

Concluye indicando que el Reglamento General de Recaudación de la Seguridad Social establece una regulación clara al respecto que se distancia de la contenida en la Ley de Enjuiciamiento Civil, Ley que ni siquiera aunque se considerase de aplicación supletoria a los procedimientos de recaudación de la Tesorería General de la Seguridad Social por serlo a los de recaudación de la Hacienda Pública, sería aplicable en el supuesto de hecho planteado dada la existencia de regulación expresa contenida en el citado Reglamento.

 

Resumiendo, cabe la ampliación con mantenimiento de rango en procedimientos judiciales y en procedimientos administrativos por débitos fiscales, pero no por créditos de la Seguridad Social.

El Centro Directivo acierta rechazando la igualdad de rango, ya que no se trata de un “vencimiento posterior de la misma obligación”, pues si se considerara una misma obligación el pago mensual de la cuota de autónomos, se produciría el sinsentido de que las sucesivas que se fuesen impagando podrían estar garantizadas con el rango de la primera que se dejó de pagar.

 

 

Autora: Belén Infantes.

Abogada. Col 104825 del Ilustre Colegio de Abogados de Madrid.

 

 

UNIONES DE HECHO

Publicado el 27 Ee febrero Ee 2014 a las 3:40 Comments comentarios (0)

 

UNIONES DE HECHO: DERECHOS DE LA PAREJA Y DE LOS HIJOS COMUNES.

En general, se entiende por unión de hecho "la unión de dos personas cualquiera que sea su inclinación sexual, que conviven maritalmente con voluntad de permanencia".

Sinónimos de la expresión de “pareja de hecho” son los términos de “unión paramatrimonial” y convivencia “more uxorio”.

Para que se reconozca la existencia de una “pareja de hecho” deben concurrir las siguientes circunstancias:

• Que se trate de una unión entre dos personas ya sea de carácter heterosexual u homosexual.

• Una relación pública y notoria, esto es, que se comporten frente a terceros como si de un matrimonio se tratase.

• Que no estén unidas por matrimonio.

• Que lleven una vida estable y sea duradera.

• La existencia de unos intereses comunes en el desarrollo de una vida familiar.

Podemos distinguir los efectos en relación a los hijos, en relación al patrimonio de los convivientes y en relación al derecho sucesorio:

A) EN RELACIÓN A LOS HIJOS.

1. Derecho de alimentos.

Tras la reforma del Código Civil, operada por la Ley de 13 de mayo de 1981, no existen diferencias entre los hijos matrimoniales y los hijos procedentes de una unión de hecho. Ambos miembros deben contribuir al sostenimiento de las cargas que implica la convivencia tales como el pago de los suministros de agua, luz, teléfono, adquisición de víveres… etc.

La contribución a estos gastos o cargas convivenciales puede ser pactada por ambos al inicio de la relación o, en defecto de pacto, se entiende que cada uno de ellos la realiza por ambos en proporción a sus recursos económicos, considerándose también como contribución al sostenimiento de estas cargas, el cuidado de la casa.

El conviviente no tendrá que prestar alimentos a los hijos no comunes (de su pareja) aunque haya estado conviviendo con éstos.

2. Patria potestad, custodia y régimen de visitas de los progenitores.

• Mientras dura la convivencia de la pareja, el ejercicio de la patria potestad y de la guardia y custodia de realiza de forma conjunta o por uno sólo con el consentimiento tácito o expreso del otro.

• La ruptura de la convivencia no supone la extinción de la obligación de prestar alimentos a los hijos, ejercer la guardia y custodia, visitarles y relacionarse con ellos.. etc. sino que el cumplimiento de dicha obligación debe mantenerse siempre en beneficio del menor.

Los padres pueden pactar lo que consideren oportuno respecto al ejercicio de la guardia y custodia pero en ningún se puede acordar la renuncia al pago de los alimentos de los hijos o que éstos los pague una tercera persona distinta a los progenitores. Si este pacto no existe, es necesaria la intervención judicial y, salvo excepciones, el juez otorgará a ambos progenitores la patria potestad y la guardia y custodia a aquel con quien conviva el menor

Se trata en todo caso de garantizar los derechos de los niños a seguir manteniendo relación con quienes han participado en su crianza junto o en calidad de progenitores.

B) EN RELACIÓN AL PATRIMONIO DE LOS CONVIVIENTES:

Si existe convenio o pacto entre ellos, habrá que estar a lo establecido en el mismo. La validez de tales pactos o convenios ha sido reconocido por el TS que sentencia (ej. 4-4-1997) ha declarado que puede aplicarse por "analogía iuris" ( no de ley) algún determinado régimen económico-matrimonial de los regulados en el Código Civil siempre que quede patentizado por pactos expreso o acuerdo tácito que la voluntad de los convivientes fue someterse al mismo .

Si no existe convenio, la mayoría de la doctrina y jurisprudencia de los países europeos se ha mostrado en contra de la aplicación analógica del régimen económico matrimonial, con base en el argumento de que tal aplicación analógica iría en contra de las normas imperativas que reputan las formalidades exigibles para celebrar matrimonio.

Los bienes que figuren inscritos a nombre sólo de uno de los miembros de la pareja, el conviviente que no figure como titular tendrá que ejercitar las acciones judiciales oportunas para que se le reconozca su condición de copropietario.

Esto implica que será necesario acreditar que la unión existió, que su forma de actuación fue la propia de un matrimonio, y que también fue conjunta la adquisición, el disfrute y la disposición de estos bienes.

C) EN RELACIÓN A LOS DERECHOS SUCESORIOS:

No existen entre los convivientes derechos sucesorios (ni en la sucesión forzosa ni en la abintestato), aunque ello lo es sin perjuicio de la libertad de disposición para realizar atribuciones testamentarias en favor del supérstite, dentro de los límites legales de las mismas.

EXTINCIÓN DE LAS UNIONES DE HECHO.

La “unión de hecho” puede extinguirse por cualquiera de las siguientes causas:

• Por fallecimiento de uno de los convivientes.

• Por mutuo acuerdo entre las partes.

• Por decisión unilateral de uno de ellos o por abandono del domicilio común.

• Por separación de hecho superior a 1 año (esto no está previsto País Vasco);

Los miembros de una pareja de hecho pueden liquidar su régimen económico de mutuo acuerdo o de modo contencioso.

En el primero de los casos, existirían tres formas de hacerlo:

• De forma verbal, en el caso de que no existan bienes inmuebles comunes.

• Mediante documento privado si ellos lo estiman conveniente

• Mediante escritura pública si existiesen bienes inmuebles o cuando el régimen económico pactado al inicio de la relación figurase en documento notarial.

Sin embargo, si la pareja no alcanza este acuerdo para extinguir el régimen económico y existen bienes comunes, será necesario acudir a los juzgados.

ATRIBUCIÓN DE LA VIVIENDA EN CASO DE DISOLUCIÓN DE LA UNIÓN DE HECHO.

Debemos distinguir varios supuestos:

1. Vivienda propiedad de uno de los miembros de la unión de hecho.

Distinguiéremos en este caso 2 situaciones:

a) La vivienda adquirida antes de la unión de hecho:

Se considerará como un bien propio de quien la adquirió y seguirá perteneciendo a su titular cuando cese la convivencia sin que el otro adquiera ningún derecho sobre ella.

b) La vivienda adquirida con posterioridad a la unión de hecho:

• Si lo fue por uno de los convivientes, con su dinero y para él: En este caso y como en aquellos en los que se haya adquirido antes del inicio de la convivencia, se presume que le pertenece en exclusiva al propietario.

• Si fue adquirida por uno solo de los convivientes pero para los dos: Para considerar que el bien es común, es necesario que el acuerdo entre los compañeros se haga constar en la Escritura Pública, en caso contrario, se presumirá que pertenece en exclusiva a quien figura inscrito como propietario en el Registro de la Propiedad.

2. La vivienda fue adquirida por los dos compañeros

En estos casos, ambos miembros de la pareja son propietarios por partes iguales salvo que en la Escritura Pública de compraventa se mencione expresamente la cuota de la vivienda que a cada uno de ellos le corresponde.

PENSIÓN COMPENSATORIA DE LAS UNIONES DE HECHO.

La pensión compensatoria tiene como finalidad reparar el desequilibrio económico que la ruptura del matrimonio ha causado en una de las partes, por lo que, al precisar legalmente la existencia de un matrimonio, en principio, no sería aplicable en los casos de uniones de hecho.

Aun así, no sólo puede ser objeto de pacto entre los compañeros, sino que también puede ser establecida judicialmente como “pensión reparadora” tras la tramitación del procedimiento correspondiente.

PENSIÓN DE VIUDEDAD DE LAS UNIONES DE HECHO.

La Tesorería General de la Seguridad Social exige, además de los requisitos necesarios para el nacimiento de este tipo de prestaciones, que se den las circunstancias adicionales que se marcan legalmente para reconocer el derecho a obtener la pensión de viudedad en las relaciones de convivencia de hecho.

OTRAS PRESTACIONES E INDEMNIZACIONES

El Código Penal sí reconoce el derecho de la familia o de un tercero (conviviente o compañero en una pareja de hecho) a percibir indemnizaciones en caso de fallecimiento y por los perjuicios materiales y morales derivados, por ejemplo, de un accidente de tráfico.

Por su parte, el derecho a la asistencia sanitaria se reconoce tanto al cónyuge, en el caso de matrimonios, como a la pareja con la que conviva el titular del derecho. En estos casos será necesario acreditar un periodo mínimo de convivencia de un año con el titular del derecho.

Hasta aquí hemos examinado el tratamiento de las uniones de hecho en el derecho común, veamos ahora su tratamiento en el derecho foral.

En el Derecho han sido reguladas, entre otras por las siguientes Comunidades Autónomas:

- En Aragón;

- En Baleares;

- En Cataluña;

- En Navarra,

- En el País Vasco, etc.

En todas estas regiones la regulación es esencialmente coincidente, por lo que para evitar repeticiones innecesarias las expondremos de forma conjunta destacando, eso sí, la especialidades más relevantes.

Pues bien, todas estas legislaciones exigen a los convivientes estos REQUISITOS:

- Esta unidos por una relación de afectividad análoga a la conyugal, con independencia de su orientación sexual; si bien la Ley catalana distingue entre parejas de hecho heterosexuales y homosexuales, atribuyendo a estas últimas mayores derechos;

- Ser menores emancipados, o, en Aragón y Cataluña mayores de edad

- Tener, al menos, uno de sus miembros la vecindad civil del territorio correspondiente (La ley aragonesa guarda silencio)

- Y ausencia de impedimentos para contraer matrimonio entre sí, es decir que no podrán constituir pareja estable:

 Los que estén ligados con vínculo matrimonial o formen pareja estable con otra persona

 Los partes en línea recta por consanguinidad o adopción;

 Y los colaterales por consanguinidad o adopción hasta el 2º grado, hasta el 3º en Baleares y Cataluña;

Además de estos requisitos, para que la unión sea considere como estable, debe formalizarse en escritura pública y, en defecto de escritura deberá acreditarse la convivencia.

INDEMINIZACIÓN POR RUPTURA DE LA UNIÓN DE HECHO

Sólo se establecerá este tipo de indemnización en los supuestos en los que la relación de hecho ha terminado por culpa de uno de los convivientes y concurriendo circunstancias tales como la violencia o el engaño.

También será necesario que la ruptura de la unión haya causado un perjuicio a la persona que solicita la indemnización.

 

 

Autora: Letrada del Ilustre Colegio de Abogados de Madrid.

Col. 104825. Belén Infantes Pena.

 

 


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