EFFICIENT IURIS F&B

                   derecho eficiente

Blog

FRAUDE DE LEY, ABUSO DEL DERECHO Y TEORIA DEL LEVANTAMIENTO DEL VELO

Publicado el 25 Ee abril Ee 2014 a las 16:30

FRAUDE DE LEY, ABUSO DE DERECHO Y TEORÍA DEL LEVANTAMIENTO DEL VELO.

 

 

No existe una regulación legal del levantamiento del velo, más allá de la que establecen los artículos 6 y 7 del Código Civil, aplicando la vía de la equidad y el acogimiento del principio de buena fe.

 

Como reacción contra el abuso de la persona jurídica surgen las modernas doctrinas que propugnan rasgar el velo de la sociedad para ver lo que realmente hay detrás de ella.

 

FRAUDE DE LEY

 

 

El fraude de ley es uno de los supuestos en los que actualmente se justifica la aplicación de la doctrina del levantamiento del velo de la persona jurídica, varios autores se enfocaron en los trasfondos del fraude de ley, realizando el Dr. Tulio Rosembuj1 un estudio de los aportes de distintos autores a la doctrina civil de la doble ley, de lo que se extraen las siguientes ideas.

 

 

El fraude existe cuando se utiliza una disposición para realizar un acto que es contrario a la ley si se realiza bajo la aplicación de otra norma. Es decir que consiste en ampararse en un tipo de negocio distinto, a fin de evitar la norma que realmente corresponde aplicar según la actividad que se está realizando.

 

 

Es decir que en el concepto de fraude se distinguen dos aspectos, que se convierten en necesarios para poder calificar un negocio jurídico como realizado en fraude de ley, estos son:

 

 

En primer lugar, un resultado elusivo, pero no ilícito.

 

 

En segundo lugar, la utilización de negocios jurídicos o contratos para obtener de manera lícita, el resultado que se pretende.

 

 

Con respecto a la forma de solucionar los casos de fraude de ley y en atención a que no se declara la nulidad del acto, puede decirse que la sanción proviene de la propia antijuricidad del acto, y teniendo en cuenta que para calificar al acto como realizado en fraude, no es necesario que exista voluntad de las partes o mala fe. La intención se presume por la simple obtención del resultado y lo que se busca es revertir éste, no sancionar la mala fe o la intención maliciosa.

 

 

En los actos en fraude a la ley se perseguirá la aplicación de la norma eludida, la cual, según las opiniones de distintos autores, se encontrará en el mismo cuerpo normativo que la norma de cobertura, salvo que la norma soslayada sea prohibitiva del acto, en tal caso, el mismo será nulo.

 

 

También existen posiciones que sustentan que el acto en fraude es nulo por tratarse de un acto contra legem, pero ésta no es una doctrina dominante.

 

 

En los supuestos de creación ficticia de personas jurídicas, es necesario que el levantamiento del velo se realice como solución a la determinación de existencia de fraude, refiriéndose tal fraude no sólo a la constitución de la sociedad sino también a su actuación en la vida civil y comercial, habiendo sido utilizada la misma con fines fraudulentos, para eludir responsabilidades, aparentar insolvencia, etc.

 

 

De las conclusiones antes mencionadas del Dr. Rosembuj se pueden extraer las siguientes ideas:

 

 

1. A través del fraude de ley y mediante la realización de actos al amparo de una norma de cobertura, se realiza un ataque indirecto al ordenamiento jurídico, incumpliendo normas prohibitivas o imperativas.

 

 

2. Los requisitos exigidos por la doctrina y jurisprudencia para determinar la existencia del fraude son que se haya realizado un acto al amparo de una norma y que el mismo haya producido un resultado contrario a una norma prohibitiva o imperativa.

 

 

3. Para establecer la existencia del fraude no es necesaria la existencia de intención defraudatoria, ya que no se sancionará la misma, sino el incumplimiento de las leyes.

 

 

4. Una vez calificado el acto como "acto en fraude de ley", los tribunales deberán realizar una interpretación de las normas en forma extensiva y finalista.

 

 

1.4 ABUSO DEL DERECHO

 

 

Dado que la persona jurídica goza de independencia en cuanto a su realidad jurídica, respecto de cada uno de sus integrantes o personas que la componen, es natural que esta independencia incluya también la separación de patrimonios y suponga la limitación de la responsabilidad de las personas individuales. Asumido el hermetismo de su personalidad, se produjo la crisis del concepto de persona jurídica y el abuso del mismo, prestándose ésta a su utilización para fines distintos de aquellos para los que se concibió. Este aspecto es la principal intersección entre los conceptos de fraude de ley y abuso de derecho.

 

El a. 1-1 del CC, preceptúa que "Los derechos deberán ejercitarse conforme a las exigencias de la buena, fe", lo cual estaba ya reconocido en el a. 9 de la LAU de 1964.

 

La buena fe es lo que se ha llamado un standard jurídico, es decir una conducta que la conciencia social exige conforme a un imperativo ético dado. El ejercicio de un derecho subjetivo es contrario a la buena fe cuando se ejercita de una manera o en unas circunstancias que lo hacen desleal, según las reglas que la conciencia social impone al tráfico jurídico.

 

Según DÍEZ-PICAZO y GULLÓN, el derecho subjetivo debe ejercitarse siempre de buena fe. Más allá de la buena fe, el acto de ejercicio de un derecho se torna inadmisible y es antijurídico, y ello obliga a reconocer al lesionado unos medios de defensa, aunque no únicos, que le legitiman para enervar, repeler o detener la pretensión del titular del derecho, medios a los que se puede llamar "exceptio doli".

 

El acto de ejercicio de un derecho individual, deja de estar permitido cuando está en oposición con la moral social, y especialmente cuando es inútil para el titular del derecho dañoso y para otros. Ello origina la doctrina del abuso del derecho, para cuya configuración se dibujan dos sectores doctrinales:

 

--Unos, subjetivos", ven el abuso del derecho, en el ejercicio del mismo con intención de dañar o sin verdadero interés individual para ejercitarlo.

 

--Otros, objetivo, ven en el abuso del derecho el ejercicio anormal del derecho, es decir, contrario a los fines económicos o sociales del mismo.

 

JOSERAND afirma que el acto abusivo es simplemente el que realizado en virtud de un derecho subjetivo cuyos límites han sido respetados, es, sin embargo, contrario al derecho considerado en su conjunto y como juridicidad, es decir, como cuerpo de reglas especiales obligatorias.

 

Actualmente el a. 7-2 del CC, modificado por ley de 31-mayo-1974, establece que: "La ley no ampara el abuso del derecho o el ejercicio antisocial del mismo. Todo acto u omisión que por la intención de su autor, por su objeto o por las circunstancias en que se realice sobrepase manifiestamente los límites normales del ejercicio de un derecho, con daño para tercero, dará lugar a la correspondiente indemnización y a la adopción de las medidas judiciales o administrativas que impidan la persistencia del abuso".

 

Como características de la regulación vigente, DÍEZ-PI— CAZO y GULLÓN destacan:

 

 

-Parece que el daño a tercero no es requisito esencial de la figura del abuso sino de un supuesto específico

 

-El CC deja de establecer sanciones adecuadas, pero legitima a todo aquél que tenga un interés, aunque no sufra un daño actual, para reclamar que los tribunales dejen sin protección al titular del derecho en el acto concreto de ejercicio.

 

-No especifica en qué consiste el abuso que daña a un tercero; no lo será la violación de un derecho subjetivo, pues el perjudicado tendrá sus derechos. Por eso consideran que ha de ser un simple interés legítimo es decir a situaciones no especialmente tituladas.

 

-Y el daño cabe que se ocasiones al ejercitar abusivamente un derecho por medio de un negocio jurídico; entonces es posible que el perjudicado pretenda, más que la indemnización, la nulidad de ese negocio, lo que estiman que debe ser amparado por los tribunales admitiendo su legitimación para ejercitar la correspondiente acción de nulidad.

 

 

Existen puntos de conexión entre las categorías de abuso y fraude de ley, dado que en ambos casos, se utiliza el derecho para concretar determinados actos y en ambos casos se persigue la obtención de utilidades o ventajas económicas, a través del uso de una norma de cobertura para burlar otra norma.

 

 

Puede decirse que el abuso de derecho es el género y el fraude la especie, visto así, el fraude de ley es una forma de cometer abuso.

 

 

En el caso del abuso de derecho, se utiliza una situación que se ajusta a derecho en daño de un tercero.

 

 

Es decir que lo que diferencia al abuso del fraude de ley es el hecho que en este último puede no existir un daño a tercero, requisito indispensable en cambio para que se configure abuso de derecho.

 

 

Un caso conciso sería el de creación de personas jurídicas, donde la intención del o los autores es, a través del abuso de la personalidad, utilizar beneficios y ventajas que devienen de la separación de patrimonios con lo que se logra en definitiva, debilitar el principio de responsabilidad patrimonial universal contenido en la ley.

 

 

Al permitir esta conducta la aplicación de la doctrina del levantamiento del velo, se plantea nuevamente el conflicto entre seguridad jurídica y justicia, lo que se resuelve aplicando esta doctrina a la luz del principio de la buena fe.

 

 

 

1.5 INTENCIONALIDAD O MALA FE

 

 

Existen discrepancias en cuanto a la doctrina del levantamiento del velo, específicamente en la necesidad que exista mala fe o intencionalidad, para que proceda la aplicación de la mencionada doctrina. Se han dado sentencias contrapuestas en este sentido.

 

 

Buscando la vinculación entre el fraude de ley y la buena fe, se debe partir de la idea de la buena fe como un deber de corrección y respeto a la confianza y lealtad depositada. No debe ser tratada como una situación subjetiva sino en manera objetiva, como un comportamiento necesario en cualquier relación jurídica. Así al valorar la buena fe, cuando un sujeto ejercita contra otro, un derecho en forma desmesurada, arriba al abuso del derecho.

 

 

La idea central es no defraudar la buena fe, la confianza en que ésta se basa. Es decir que la buena fe es un elemento que constituye el fraude de ley ya que si es acto del autor puede reputarse efectuado de buena fe, entonces no puede existir fraude. Además la buena fe se presume en cualquier acto donde no pueda probarse la mala fe, a lo sumo puede decirse que existió un error que puede llegar a excusar por el acto realizado. Si cabe el error, la solución vendría dada por la corrección.

 

 

1.6 SIMULACION NEGOCIAL

 

 

Simulación: a esta institución se recurre cuando se constituyen sociedades ficticias, con el propósito de defraudar a terceros acreedores, como una forma de sustraer bienes del derecho de prenda general. Este argumento presenta una nutrida jurisprudencia, por ser una creación de los tribunales, ya que no existe norma expresa al respecto.

 

 

Tiene lugar cuando bajo un tipo de negocio jurídico normal, se oculta otro. La simulación puede ser absoluta, cuando el negocio simulado es contrario a la existencia misma del negocio o relativa, cuando el negocio existe pero corresponde a otro tipo.

 

 

En realidad en el negocio pero finge que si lo hace, no es una parte contratante.

 

 

El negocio jurídico se concluye, pero está celebrado en realidad con una persona distinta que permanece oculta a los demás. La persona que en realidad está realizando el negocio se llama contratante real y la persona interpuesta es para la doctrina el "prestahombre" u "hombre de paja". En la interposición ficticia de persona existe una disimulación parcial de una de las partes, no del contrato. Las partes intervinientes son tres, contratante aparente, contratante real y contraparte.

 

 

Los efectos de un contrato donde una de las partes se disimula con el uso de la figura de la interposición ficticia, tienen efectos para el contratante real y la contraparte, ya que se trata de un caso de abuso de forma jurídica, donde la intencionalidad fraudulenta es concluyente.

 

 

Cuando la interposición de persona es real, por ejemplo casos de representación indirecta o negocio fiduciario, no existe simulación, el intermediario es en realidad un contratante en el negocio.

 

FRAUDE

 

 

En el derecho anglosajón, se subsumen dentro del concepto de fraude, figuras que en el derecho continental se definirían como actos fraudulentos, simulación y dolo.

 

 

En un sentido amplio, fraude es todo hecho destinado a engañar, lo que incluye cualquier acto, omisión, ocultamiento, etc., que produzca el incumplimiento de la ley o la equidad u ocasione un perjuicio a terceros.

 

 

Se distinguen tres categorías dentro de la teoría del fraude, éstas son:

 

 

1. False representations: consiste en cualquier hecho realizado por una de las partes, que produzca en la otra parte, una idea o impresión distinta de la realidad y que le haya inducido a actuar en un sentido determinado.

 

 

2. Misrepresentations: consiste en afirmar como verdadera una situación que en realidad es falsa.

 

 

3. False pretenses, imposture: La primera expresión incluye los ardides para acceder a bienes ajenos. La segunda expresión se refiere a falsas manifestaciones en cuanto a la solvencia personal.

 

Cuando en derecho anglosajón se recurre a la equidad para subsanar una situación de fraude, debe distinguirse entre fraude constituido y fraude actual, el primero es aquel que surge de una determinación judicial, sin que hayan existido los requisitos típicos de éste, para evitar el enriquecimiento de una persona en perjuicio de otra, sin que el acto haya sido intencional. Con respecto al fraude actual, consiste en un engaño intencional, se asemeja al dolo en el derecho continental y, al igual que éste, se considera un vicio de la voluntad.

 

El levantamiento del velo trata de corregir los abusos que se producen cuando la personalidad jurídica de la sociedad se utiliza como cobertura para eludir el cumplimiento de obligaciones consiguiéndose un resultado injusto o perjudicial para terceros y contrario al ordenamiento jurídico.

 

Con esta técnica se pretende que las personas jurídicas con forma societaria no sean un refugio ante el que se detienen los principios fundamentales del derecho y el principio de la buena fe o, dicho en términos negativos, se trata de impedir la existencia de un ámbito donde impere la simulación, el abuso de derecho y el fraude; en definitiva de poner de relieve que la persona jurídica no puede colisionar con el ordenamiento económico y social.

 

La DOCTRINA DEL LEVANTAMIENTO DEL VELO, basándose en la equidad, permite a los Juzgados prescindir de la forma externa de la persona jurídica para, penetrando a través de ella, alcanzar a las personas y los bienes q se amparan bajo su cobertura.

 

 

En España esta doctrina toma lugar con la STS 28/5/84, permitiendo a los Tribunales penetrar en el verdadero substrato material para evitar que, bajo dichas formas, se perjudican intereses y derechos de terceros.

 

Como reconoce la STS de 28 de enero de 2005 ( RJ 2005\1829) o la STS de 28 de febrero de 2008 (RJ 2008\4034), la doctrina del levantamiento del velo, supone, en definitiva, "un procedimiento para descubrir, y reprimirlo en su caso, el dolo o abuso cometido con apoyo en la autonomía jurídica de una sociedad, sancionando a quienes la manejan, con lo que se busca poner coto al fraude o al abuso", aunque como ya declaró la STS de 23 de enero de 1998 ( RJ 1998, 547) , hay que tener en cuenta que el hecho de penetrar en el substratum de una sociedad, a través del levantamiento del velo jurídico, no supone desconocer su personalidad jurídica ni declarar su nulidad.

 

A partir de este fallo, q afecta a una materia propia de responsabilidad extracontractual, han sido muchos los campos de aplicación de esta doctrina, como responsabilidad civil, contratos arrendaticios, actos fiduciarios, tercerías de dominio, disfrute y uso de bs y deslinde de la titularidad de intereses de una persona jurídica y los de un sujeto individual, etc.

 

No es posible elaborar un "numerus clausus" de tipos o situaciones en las que se aplica la fórmula del levantamiento del velo. Así, el Tribunal Supremo, y sin ánimo de exhaustividad, ha venido aplicando esta doctrina a diferentes supuestos, entre otros, cuando se simula la constitución de una sociedad para eludir el cumplimiento de un contrato, cuando se utiliza a la persona jurídica para ocultar un objetivo contrario a la moral o como instrumento de desviación o distorsión en la aplicación de las reglas jurídicas.

 

El Tribunal Supremo ha establecido 4 supuestos, que son los más practicados, que son:

 

 

• Insuficiencia de capital, casos en los que los socios no dotan a la sociedad de los recursos patrimoniales necesarios para llevar a cabo el objeto social

 

• Dirección externa, cuando la voluntad de la sociedad depende, por lo general, de otra sociedad que participa mayoritariamente de su capital (sociedad dominante)

 

• Confusión de patrimonio y esferas, que supone que el patrimonio de los socios no puede distinguirse del de la sociedad

 

• Abuso de la personalidad jurídica:

 

 

o Casos de identidad de personas o esferas, en el ámbito de la sociedad unipersonal

 

o Control o dirección efectiva externa, grupos de sociedades

 

o Infracapitalizaciones tanto material al no dotar a la sociedad de los recursos patrimoniales necesarios, tanto nominal cuando dotada de medios financieros para el desarrollo del objeto social pero las necesidades de fondos propios se financian con créditos provenientes de los mismos socios.

 

No basta, por tanto, con la existencia de una sociedad mercantil, ni tampoco con algunos elementos que a priori pudieran resultar controvertidos (la existencia de un grupo de sociedades, la unipersonalidad de alguna de ellas, etc.): la constitución de varias sociedades que integren un mismo grupo, por ejemplo, no es en sí misma un abuso de derecho (SAP Madrid 180/2009, de 4 de marzo). Todo ello es perfectamente lícito y, por tanto, sólo cabe apelar al levantamiento del velo cuando se aprecie una intención fraudulenta, un uso abusivo de todas esas herramientas, válidas y legítimas, que nuestro ordenamiento jurídico pone a disposición de los emprendedores.

 

La STS de 17 de octubre de 2000 (EDJ

 

32603), desestima la aplicación de la mentada doctrina, dada la inexistencia de indicios de aprovechamiento fraudulento de la forma societaria, razonando: “a) no se ha acreditado que los accionistas de ambas compañías sean los mismos; b) ni se mantuvo la coincidencia de la administración única, que, al principio, existió, c)ni, de la prueba practicada, se desprenda que exista coincidencia de domicilios sociales, o de establecimientos mercantiles; d) ni, finalmente, existe constancia alguna de que «S., S.L.» haya asumido deudas de «D., S.A.», ni que ambas sociedades tuvieran idéntico patrimonio.

 

Apelan a que deben utilizarse el juicio indiciario las SSTS de 29 y 30 de noviembre de 2007 (EDJ 233265 Y 222906), cuando de la misma forma expresan: “la constatación de la falsedad de la apariencia de una persona jurídica, por tratarse de una situación no pública, resulta siempre compleja y para llegar a precisar si nos hallamos ante una persona jurídica usada para fines distintos de los propios de la personalidad, deben utilizarse los indicios que permitan llegar a la conclusión de que se ha producido un fraude o un abuso de la personalidad.

 

La STS de 1 de junio de 2011, el recurso ocasional a esa técnica no tolera desconocer, sin justificación bastante, los principios que inspiran la regulación de las sociedades y, por ello, la necesidad de una cumplida prueba de que se utiliza la persona jurídica para eludir el cumplimiento de obligaciones legales, contractuales o extracontractuales.

 

Por el contrario, será perfectamente aplicable cuando concurran los requisitos para apreciar ese posible fraude, requisitos que el Tribunal Supremo enumera en su Sentencia 83/2011, de 1 de marzo: a) control de varias sociedades por parte de una misma persona, b) operaciones vinculadas entre dichas sociedades, y c) carencia de justificación económica y jurídica de dichas operaciones.

 

Cuando se aprecia este tipo de situaciones, en que las operaciones intragrupo no obedecen a ninguna otra finalidad que la defraudatoria, desviando por ejemplo los fondos de la sociedad que tiene deudas hacia otra que no las tiene, con evidente perjuicio para los acreedores de la primera, los tribunales aplican la doctrina del levantamiento del velo, dejando de este modo sin efecto esos negocios aparentes que han constituido el abuso (SAP Madrid 396/2011, de 30 de junio; SAP Sevilla 163/2010, de 7 de abril; SAP Badajoz 219/2009, de 10 de junio; o SAP La Rioja 75/2008, de 3 de marzo).

 

Cabe sistematizar la jurisprudencia del Tribunal Supremo, en los apartados siguientes:

 

1º. La doctrina del levantamiento del velo trata de evitar que el abuso de la personalidad jurídica pueda perjudicar intereses públicos o privados, causar daño ajeno, o burlar los derechos de los demás (SSTS, entre otras, 17 de diciembre de 2002, 22 y 25 de abril de 2003, 6 de abril de 2005, 10 de febrero y 29 de junio de 2006, 29 y 30 de noviembre de 2007, 7 de junio de 2011 y 30 de mayo de 2012).

 

2º. Se trata, en todo caso, de prevenir que se utilice la personalidad jurídica societaria como un medio o instrumento defraudatorio (SSTS 17 de octubre de 2000; 3 de junio y 19 de septiembre de 2004, 16 de marzo y 30 de mayo de 2005, 30 de mayo de 2008, 13 de octubre de 2011); poniendo coto al dolo o abuso cometido (SSTS de 28 de enero de 2005, 3 de abril de 2009).

 

3º. Se produce dicho fin fraudulento, entre otros supuestos, confusión de personalidades, dirección externa y fraude o abuso (SSTS de 30 de mayo de 2012, 13 de octubre de 2011, 4 de noviembre de 2010);

 

 

El vigente art. 18 de la LSC señala que a los efectos de esta ley, se considerará que existe grupo de sociedades cuando concurra alguno de los casos establecidos en el art. 42 del Código de Comercio, y será sociedad dominante la que ostente o pueda ostentar, directa o indirectamente, el control de otra u otras.

 

 

 

 

Ltdo. Belén Infantes Pena.

 

 

Categorías: SOCIEDADES

Añade un comentario

¡Vaya!

Oops, you forgot something.

¡Vaya!

Las palabras que has introducido no coinciden con el texto. Inténtalo de nuevo.

1 Comment

Responder Elías Rosales
9:06 Eel 16 Ee mayo Ee 2016 
El artículo es fantástico y llena completamente cualquier expectativa.
Se acerca mucho a mi realidad, cuando una empresa fue creada para evadir una responsabilidad contractual.
Sería fantástico poder tener algún tipo de contacto con usted para ilustrarme un poco más, ya que estoy en medio de un juicio civil, donde con este artículo podré invocar la doctrina de Levantamiento de Velo.

Saludos.