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CUSTODIA COMPARTIDA EN ESPA??A

Publicado el 14 Ee junio Ee 2014 a las 13:55

CUSTODIA COMPARTIDA EN ESPAÑA.

 

DEFINICIÓN.

La custodia compartida es la situación legal mediante la cual, en caso de separación o divorcio, ambos progenitores ejercen la custodia legal de sus hijos menores de edad, en igualdad de condiciones y de derechos sobre los mismos

 

PREMISAS Y PRINCIPIOS DE LOS QUE SE DEBE PARTIR PARA SOLICITAR CUSTODIA COMPARTIDA.

1. Debe prevalecer en todo momento el interes del menor o ius filii, frente a cualquier interes, odio o rencilla e interés económico de los progenitores.

2. La posibilidad de convivir de forma igualitaria con el padre y con la madre no es un derecho de los progenitores, sino un derecho de los propios hijos.

3. Igualdad de tiempos, en la medida de lo posible según entre otras Sentencia de la Audiencia Provincial nº 4 de Pontevedra de 8 de mayo de 2003.

4. Asunción equitativa de las responsabilidades.

5. Para decidir sobre el régimen de custodia, como para decidir sobre los demás efectos, ha de atenderse a las especiales circunstancias de cada caso, y así mismo lo han manifestado entre otras Sentencia de la Audiencia Provincial de Valencia nº 6 de 3 de octubre de 1997.

REQUISITOS PARA LA CUSTODIA COMPARTIDA.

En los divorcios donde sólo uno de los cónyuges solicita la custodia compartida, se establece que se trata de un medida excepcional (aunque el Tribunal Supremo establece que no debe tratarse de algo excepcional) que sólo podrá acordarse si de esta forma se protege adecuadamente el interés del menor. El juez, antes de acordar la concesión de la custodia compartida, deberá recabar informe del Ministerio Fiscal, oír a los menores que tengan suficiente juicio (en todo caso a los que tuvieren más de 12 años) y valorar la relación que los padres mantengan entre sí.

Circunstancias que el Juez tendrá encuentra para atribuir la custodia compartida.

—informe del equipo psicosocial de los Juzgados .Este equipo está formado por un psicólogo y un trabajador social que entrevistan a los padres y a los menores, observan la interacción de los niños con ambos progenitores y realizan pruebas diagnósticas a los padres.

-La buena o mala relación de los cónyuges (siempre que las discrepancias no sean de gran entidad) y el respeto mutuo en sus relaciones personales

 

-La edad de los menores y el número de hijos

 

-El deseo de los menores o sus preferencias

 

-La práctica anterior de los progenitores en sus relaciones con los niños y sus aptitudes personales

 

-La disponibilidad de los padres

 

-Que los sistemas o pautas educativas de los padres sean similares

 

-La cercanía de domicilios. Si ambos progenitores viven en ciudades distintas es inviable la concesión de una custodia compartida

 

-El cumplimiento por parte de los padres de sus deberes en relación con los hijos.

CUSTODIA COMPARTIDA Y OBLIGATORIEDAD DE PAGO DE PENSIÓN DE ALIMENTOS.

El hecho de acordar el ejercicio de una guarda y custodia compartida no implica necesariamente la extinción del derecho a una pensión de alimentos a favor de los menores.

Un supuesto en que podría fijarse pensión de alimentos a favor de los hijos a cargo de uno de los progenitores a pesar de la custodia compartida es el caso de que uno de ellos no disponga de un empleo en el momento de la separación/divorcio ni tampoco de cualificación apta para acceder a un puesto de trabajo. Dado que la ruptura matrimonial o pareja de hecho produce un desequilibrio mayor a esa parte que no dispone de ingresos para hacer frente a los gastos del menor, el Juez fijará una cuantía en concepto de pensión de alimentos a favor del hijo. Para establecer esa cuantía se tendrá en cuenta:

•Necesidades de los menores

•Recursos económicos de cada progenitor

•Tiempo de permanencia de los menores con cada uno

•Atribución que se haya realizado del uso de la vivienda familiar

•Contribución a las cargas familiares

•Residencia de los hijos menores

 

La finalidad perseguida radica en que la custodia compartida no suponga ni detrimento de los intereses del menor ni esa pensión suponga un enriquecimiento injusto para ninguna de las partes.

TENDENCIA JUDICIAL EN LA ACTUALIDAD.

Hoy día los jueces solo conceden este régimen si existe un acuerdo entre los progenitores. En ocasiones, lo otorgan de forma excepcional, cuando lo reclama uno de los padres, con el informe favorable del fiscal y siempre que el juez considere que beneficia al menor. Pero solo el 12,3% de las custodias de hijos menores fueron compartidas en el año 2011. El 81% se entregaron a la madre y solo el 5% al padre.

Según el Consejo General del Poder Judicial de 2012 la custodia se otorga de la siguiente forma: en la mayoría de los casos a las madres en un 84 %, compartidas en un 9 %, y a padres y otros en un 7 %.

Se otorga la guarda y custodia a la madre, de manera habitual, siempre que no esté incapacitada ni perjudique los intereses del menor.

Sentencia 185/2012 dictada por el Tribunal Constitucional el 17 de octubre de 2012 en la que se declaró nula e inconstitucional la exigencia que hasta ese momento operaba en el artículo 92.8 de nuestro Código Civil que requería que en estos procesos matrimoniales de separación o divorcio debía mostrarse el Ministerio Fiscal “favorable” a la guarda y custodia compartida para que el Juez pudiera concederla.

El Tribunal Constitucional entendía que de esa forma se limitaba la potestad jurisdiccional del juez recogida en el artículo 117.3 de la Constitución Española, es decir, limitaba su libertad para decidir sobre qué régimen de guarda y custodia es el más beneficioso para los menores.

 

Así reciente Sentencia del Tribunal Supremo de 25 de Noviembre de 2013 señala:

 

… A la vista de lo expuesto es razonable declarar que se ha producido un cambio de circunstancias extraordinario y sobrevenido ( art. 91 C. Civil ) tras la jurisprudencia citada del Tribunal Constitucional (TC), de la que esta Sala se ha hecho eco, hasta el punto de establecer que el sistema de custodia compartida debe considerarse normal y no excepcional, unido ello a las amplias facultades que la jurisprudencia del TC fijó para la decisión de los tribunales sobre esta materia, sin necesidad de estar vinculados al informe favorable del Ministerio Fiscal.

 

Complementario de todo ello es la reforma del C. Civil sobre la materia y la amplia legislación autonómica favorecedora de la custodia compartida, bien sabido que todo cambio de circunstancia está supeditado a que favorezca al interés del menor.

Sentada la posibilidad de abordar la petición de custodia compartida a la luz de los requisitos marcados con anterioridad…

•Sentencia del Tribunal Supremo 257/2013 de 29 de Abril de 2013, en ella el Tribunal descarta el carácter excepcional que hasta ahora se le había otorgado al régimen de guarda y custodia compartida para considerarlo como algo “normal y deseable”. En concreto manifiesta “habrá de considerarse normal e incluso deseable, porque permite que sea efectivo el derecho que los hijos tienen a relacionarse con ambos progenitores, aun en situaciones de crisis, siempre que ello sea posible y en tanto en cuanto lo sea”.

•Sentencia del Tribunal Supremo 758/2013 de 25 de noviembre de 2013, en la que se concede la guarda y custodia compartida pese a la mala relación existente entre los progenitores. El Tribunal considera que la existencia de mala relación entre los padres no limita el ejercicio de la guarda y custodia compartida en la medida que esta mala relación no causa perjuicio para los menores, “Por tanto, una mala relación entre los ex cónyuges no puede ser alegada como motivo para impedir que se establezca una guarda y custodia compartida.”

•Sentencia 538/2013 de 28 de junio por la Audiencia Provincial de Madrid, en la que concede la guarda y custodia compartida al entender que de esa forma se protegerá el interés del menor, con la siguiente argumentación “ambos padres pueden influir sobre el desarrollo y la evolución física y psicológica de su hijo, y tener un contacto permanente con él, atendiendo sus obligaciones plenamente y responsabilizándose de sus actos y del cuidado del menor, siendo ambos progenitores una referencia real para su hijo, lo que ayudará a evitar situaciones de desprotección a los niños al tener el poder total uno solo de los progenitores, en este caso la madre, pudiendo los dos consensuar criterios para la educación y el cuidado de su hijo”.

En 2014, la jurisprudencia tiende ya hacia una custodia compartida sin considerarla como una medida excepcional y sin estar supeditada al informe favorable del Ministerio Fiscal.

Periodicidad de la custodia compartida

Primando siempre el principio de protección de los derechos del menor o ius filii, son las partes, si es un divorcio o ruptura de hecho de mutuo acuerdo, o bien el juez, si es contencioso, quien establecerá la periodicidad concreta en función del caso concreto.

REGULACIÓN DE LA CUSTODIA COMPARTIDA EN LAS DISTINTAS COMUNIDADESAUTÓNOMAS: RÉGIMEN GENERAL Y ESPECIAL.

A. La custodia compartida régimen general en España.

 

El resto de Comunidades Autónomas se rigen por la reforma de la ley del divorcio de 2005, en la que ambos padres deben estar de acuerdo para obtener la custodia compartida.

 

B. Custodia compartida en Aragón

 

Aragón fue la primera comunidad en abrir camino cuando en mayo de 2010 sus Cortes aprobaron la Ley de Igualdad en las relaciones familiares ante la ruptura de convivencia de los padres.

 

Establece la custodia compartida como opción preferente. La vivienda que la pareja compartía hasta el momento de la separación pasará a quien más dificultades tenga para reubicarse, excepto si el juez decide conceder la custodia única a uno de los progenitores. En ese caso, el derecho de uso será para el padre custodio.

 

C. Custodia compartida en Cataluña

 

El Parlamento catalán aprobó en verano de 2010 el Libro II del Código Civil catalán de persona y familia, en el que se cambia el término de custodia compartida por el de responsabilidad parental compartida. Es precisamente eso lo que se intenta fomentar ateniéndose a la igualdad de derechos y deberes de los progenitores.

 

Cada uno de los padres presentará un plan de parentalidad en el que deben especificar cómo piensan ejercer sus responsabilidades con los hijos, planes que el juez tratará de conciliar. También desliga la atribución del uso de la vivienda de la custodia de los hijos, concediéndola a quien quede en peor situación económica.

 

D. Custodia Compartida en Valencia

 

El 15 de octubre de 2010 el gobierno valenciano aprobó el proyecto de Ley de relaciones familiares de los hijos e hijas cuyos progenitores no conviven, que dará prioridad al acuerdo entre los progenitores a través de un pacto de convivencia familiar.

 

Si no se llega a un acuerdo, el principio general será el de custodia compartida, aunque el juez también podrá decidir la custodia individual atendiendo a las circunstancias. La vivienda será para el cónyuge que más dificultades tenga para encontrar una nueva vivienda después de la ruptura si es compatible con el interés del menor.

 

E. Custodia Compartida en Navarra

 

El Parlamento navarro votó en septiembre de 2010 a favor de la proposición de ley presentada por IU, cuyo objetivo es crear una ley propia para que la custodia compartida sea la opción preferente.

INCONVENIENTES Y VENTAJAS DE LA CUSTODIA COMPARTIDA.

1. INCONVENIENTES.

A. Custodia compartida por motivos o razones ESPURAS.

Sentencia de la Audiencia Provincial nº 12 de Barcelona de 25 de Julio de 2007 entre otras establecía: “ Se aprecia la constancia de que queda deslindada la idoneidad de la custodia, con el interés por la obtención de réditos materiales indirectos no confesados, como el uso de la vivienda o la percepción o el ahorro de las pensiones”.

B. El menor carece de un único domicilio que perturba el orden familiar.

AP Alicante: “Frente a los beneficios de la igualdad de posición entre los progenitores y la no discriminación de la relación personal de los hijos con uno de ellos presentan el inconveniente de privar a éstos de una ESTABILIDAD EN LOS ELEMENTOS MÁS RELEVANTES DE LA VIDA, que parece imprescindible para su normal desarrollo, inconveniente que se estima decisivo”.

C. No aconsejable en caso de hijos menores de edad.

Según la opinión de la mayoría de psicólogos, no es conveniente otorgar la custodia compartida a los menores de 7 años, pues es en esas edades (en la que confluyen sentimientos egocéntricos) en la que cobra especial importancia preservar los ritmos de asimilación de los menores y en donde la ruptura del núcleo familiar va a ser vivido con un sentimiento de culpa.

Existe riesgo de inestabilidad del menor por diversos motivos:

1. Continuos cambios de domicilio del menor.

2. Problemas de integración en los nuevos núcleos familiares que se vayan generando.

3. Dificultades de comunicación de los padres y de unificación de criterios en las cuestiones más cotidianas de la vida de los menores.

4. Requiere mayor labor de entendimiento y colaboración entre los padres, lo cual suele ser complicado dado el profundo deterioro de la relación de pareja y el difícil encaje de los factores requeridos en dicha guarda, tales como los criterios educativos coincidentes, ambiente social y familiar no hostil, integración de menor en nueva familia creada por cada progenitor, proximidad de residencias, horarios laborales compatibles, no variación del colegio y amigos, fijación de pensión de alimentos si no existe proporcionalidad entre los ingresos de los progenitores.

2.VENTAJAS.

Según numerosas sentencias y entre otras Sentencia de la Audiencia Provincial nº 18 de Barcelona de 20 de febrero de 2007:

A. Garantiza a los hijos la posibilidad de disfrutar de la presencia de ambos progenitores.

B. Se evitan determinados sentimientos negativos de los menores (miedo al abandono, sentimiento de lealtad, sentimiento de culpa, sentimiento de negociación, sentimiento de suplantación).

C. Se garantiza una situación más abierta de los hijos hacia la separación de los padres.

D. Se evitan situaciones de manipulación consciente o inconsciente por parte de los padres a los hijos.

E. Se garantiza a los padres la posibilidad de seguir ejerciendo sus derechos y obligaciones inherentes a la potestad o responsabilidad parental y de participar en igualdad de condiciones en el desarrollo y crecimiento de los hijos.

F. No se cuestiona la idoneidad de ninguno de los progenitores.

G. Equiparación entre ambos progenitores e cuanto al tiempo libre para su vida personal y profesional.

H. Los padres han de cooperar necesariamente, por lo que el sistema de guarda compartida favorece la adopción de acuerdos, lo que se convierte así mismo en un modelo educativo de conducta para el menor.

CONCLUSIONES.

Para la atribución de la custodia compartida, habrá que estar en cada caso a las circunstancias económicas, personales, profesionales y familiares de cada cónyuge, primando por encima de todo el interes del menor en relación a las circunstancias antes mencionadas y no tanto a la voluntad de los progenitores, por cuanto que no debemos olvidar que el derecho que prevalece en cualquier caso es el del bienestar del menor sobre cualquier otro derecho de igualdad de los progenitores.

Es por ello considero fundamental pericial psicológica no sólo de los menores sino también de los progenitores, en combinación con las circunstancias económicas personales y profesionales de cada progenitor

 

 

 

AUTOR: Ltdo. Belén Infantes Pena.

Abogado ejerciente del Ilustre Colegio de Abogados de Madrid.

 

 

 

 

Categorías: CIVIL-FAMILIA

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3 comentarios

Responder GaiverOmisy
11:56 Eel 2 Ee septiembre Ee 2018 
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